Scheinselbständigkeit

Rechtsanwalt Mayer berät Sie schon vorsorglich zur Ausgestaltung von Verträgen und Beschäftigungsverhältnissen, um sich dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit gar nicht erst auszusetzen. Er beantwortet Ihnen auch alle Fragen zum Statusfeststellungsverfahren und steht Ihnen bei Betriebsprüfungen zur Seite. Erforderlichenfalls geht Dr. Mayer für Sie im Wege des Widerspruchs gegen Beitragsbescheide der Deutschen Rentenversicherung vor und vertritt Sie gegenüber Behörden und vor Gericht.

1. Was versteht man unter Scheinselbständigkeit?

Scheinselbständig ist ein Mitarbeiter dann, wenn er für einen Auftraggeber offiziell als Selbstständiger tätig, er in Wirklichkeit aber als dessen abhängig beschäftig­ter Arbeitnehmer einzustufen ist. Er führt z.B. nach vertraglicher Vereinbarung als Gewerbetreibender oder Freiberufler honorarpflichtige Aufträge für den Auftraggeber aus, erweckt also den Anschein der Selbständigkeit. Tatsächlich handelt es sich bei ihm aber um einen Arbeitnehmer des Auftraggebers, der einer abhängigen, so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung nachgeht.

2. Welche Kriterien sprechen für eine Scheinselbständigkeit?

Ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt ist nicht immer einfach zu ermitteln. Wenn ein Verdacht auf Scheinselbständigkeit besteht, werden nicht nur die Verträge zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer unter die Lupe genommen. Es wird auch detailliert geprüft, wie sich der Arbeitsalltag des Auftragnehmers genau gestaltet.

Dabei gibt es einige typische Kriterien, die wichtige Indizien für das Vorliegen einer Scheinselbständigkeit sein können:

  • Der Auftragnehmer ist auf Dauer ausschließlich oder nahezu ausschließlich für einen Auftraggeber tätig.
  • Der Auftragnehmer ist in die betriebliche Organisation des Auftraggebers. eingegliedert Er arbeitet unter dessen Aufsicht und hat bei ihm z.B. ein Büro.
  • Der Auftragnehmer ist von Weisungen des Auftraggebers abhängig, hat selbst keine unternehmerische Entscheidungsfreiheit und trägt auch kein Unternehmerrisiko.
  • Der Auftragnehmer erhält aufwandunabhängig ein festes Entgelt.
  • Der Auftragnehmer hat weder einen eigenen Betriebssitz noch eigene Angestellte.
  • Der Auftragnehmer bietet seine Leistungen nicht anderweitig an, etwa durch Werbung, einen eigenen Online-Auftritt usw.

Beim Vorliegen mehrerer dieser Kriterien lässt sich oft ein illegales Beschäftigungsverhältnis in Form von Scheinselbständigkeit nachweisen.

3. Rechtliche Konsequenzen der Scheinselbständigkeit

Unternehmer und Mitarbeiter, bei denen Scheinselbständigkeit aufgedeckt wird, müssen mit schweren Konsequenzen rechnen. Diese reichen von hohen Geldbußen über oft existenzgefährdende Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer bis hin zu Strafverfahren, die wiederum Geld- oder gar Gefängnisstrafen nach sich ziehen können.

3.1 Auftraggeberseite

  • Der Auftraggeber muss Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zuzüglich Säumniszuschlägen nachzahlen, in der Regel rückwirkend für bis zu vier Jahre (§ 25 Abs. 1 SGB IV).
  • Alle an den Scheinselbständigen geflossen Zahlungen werden als Nettolohn angesehen (so genannte Nettolohnfiktion nach § 14 SGB IV ). Auf dieser Grundlage wird sein theoretischer Bruttolohn berechnet und nach diesem richten sich dann die Gesamtbeiträge zur Sozialversicherung. Auf diese Weise kommen immense Nachforderungen zustande.
  • Wurde der Mitarbeiter vorsätzlich fälschlicherweise als Selbständiger geführt, können Ansprüche auf vorenthaltene Beiträge noch dreißig Jahre lang eingefordert werden, da in diesem Fall eine lange Verjährungsfrist gilt.
  • Der Auftraggeber muss Lohnsteuer Er haftet für deren Einbehaltung und Abführung an das Finanzamt und muss mit einem Lohnsteuerhaftungsbescheid rechnen,
  • Bei vorsätzlicher Beschäftigung Scheinselbständiger kann sogar ein Verfahren wegen Lohnsteuerhinterziehung drohen, § 370 AO.
  • Hat der Scheinselbständige auf seinen Rechnungen Umsatzsteuer ausgewiesen, drohen Rückforderungen beim Vorsteuerabzug.
  • Der Arbeitgeber muss mit einem Strafverfahren wegen des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) rechnen. Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe können auch hier die Folge sein, in besonders schweren Fällen drohen Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
  • Mehr noch: Wird der Geschäftsführer einer GmbH wegen der Veruntreuung von Arbeitsentgelt zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten oder mehr verurteilt, ist er nach § 6 des GmbH-Gesetzes von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen.

3.2 Auftragnehmerseite

  • Auch für den Auftragnehmer hat die Scheinselbständigkeit Folgen: Er gilt von Beginn der Zusammenarbeit als Arbeitnehmer mit allen entsprechenden Rechten (Kündigungsschutz, Lohnfortzahlungsverpflichtung im Krankheitsfall usw.). Allerdings kann sich eine anfangs tatsächlich selbständige Tätigkeit mit der Zeit auch wandeln und zur Scheinselbständigkeit werden, etwa wenn der Mitarbeiter zunehmend nur noch für einen Auftraggeber arbeitet. Dies muss im Einzelfall geprüft werden.
  • Für den Mitarbeiter gibt es aber auch Risiken: Der Auftraggeber kann Arbeitnehmeranteile an nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträgen vom Gehalt des Auftragnehmers abziehen, wenn dieser weiterhin für ihn arbeitet (§ 28g SGB IV), allerdings i.d.R. nur bei den drei nächs­ten Lohn- oder Ge­halts­zah­lun­gen. Da­rüber hinaus nur in dem Fall, dass kein Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers vorlag, was nur selten der Fall sein dürfte.
  • Die größte Gefahr besteht für den Auftragnehmer darin, dass er mit möglicherweise existenzgefährdenden Vergütungsrück­for­de­run­gen rechnen muss. Der Grund: Der Ar­beit­ge­ber kann versuchen, die Dif­fe­renz zwi­schen den dem Auftragnehmer überwiesenen Rechnungsbeträgen und dem – übli­cherweise niedrigeren – Gehalt eines ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers zurückzufordern. Hierzu ist er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) berechtigt.
  • Hinsichtlich der Lohn­steu­er ist ne­ben dem Ar­beit­ge­ber auch der Ar­beit­neh­mer selbst in der Pflicht. Das Fi­nanz­amt kann ent­schei­den, von wem es etwaige Nachzahlungen einfordert, kann sich also auch an den Auftragnehmer halten.

Rechtzeitig eingeschaltet kann Rechtsanwalt Dr. Mayer seine Mandanten vielfach vor den schweren Konsequenzen der Scheinselbständigkeit bewahren. Durch die enge Zusammenarbeit mit Dipl. Betriebswirt und Steuerberater Florian Jugl bietet er in steuerrechtlichen Angelegenheiten eine Rechts- und Steuerberatung aus einer Hand.

4. Das Statusfeststellungsverfahren

Beim Verdacht auf Scheinselbständigkeit wird eine Prüfung oft durch die Deutsche Rentenversicherung oder das Finanzamt in die Wege geleitet.  Insbesondere die DRV hat in letzter Zeit die Ermittlungen zur Scheinselbständigkeit stark intensiviert. Jeder Unternehmer, der freie Mitarbeiter oder Subunternehmer beschäftigt, kann diesbezüglich überprüft werden. Nicht selten wird Scheinselbständigkeit aber schlicht im Rahmen einer regulären Betriebsprüfung aufgedeckt.

Es gibt allerdings auch die Möglichkeit, dass Auftraggeber oder Auftragnehmer die Rechtslage von sich aus klären möchten und freiwillig ein so genanntes Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung in die Wege leiten. Diese prüft dann, ob der Auftragnehmer als Selbständiger oder als Arbeitnehmer einzustufen ist. Auftraggeber oder Auftragnehmer müssen hierzu ein Formular ausfüllen, in dem Daten zur Beschäftigung abgefragt werden. Wurde allerdings der Status schon bei einer Betriebsprüfung geprüft, so ist ein Anfrageverfahren nach § 7 a SGB IV nicht mehr möglich.

Sinnvoll ist das Statusfeststellungsverfahren direkt nach Beginn der Zusammenarbeit von Auftraggeber und Auftragnehmer. Als Ergebnis des Verfahrens ergeht ein Bescheid, der allen Klarheit bringt und in dem festgestellt wird, ob eine selbständige oder abhängige Beschäftigung vorliegt.

Wird das Verfahren innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Beschäftigung durchgeführt, kommen die Beteiligten bei Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung i.d.R. um Säumniszuschläge für Beitragsnachforderungen und um Sanktionen herum.

Hat der Auftragnehmer hingegen schon längere Zeit für den Auftraggeber gearbeitet, bringt ein Statusfeststellungsverfahren erhebliche Risiken mit sich. Dem Arbeitgeber drohen hohe Nachzahlungen zur Sozialversicherung, dem Arbeitnehmer immense Vergütungsrück­for­de­run­gen des Ar­beit­ge­bers. Beides kann exis­tenz­ver­nich­ten­d sein. Ohne anwaltlichen Rat ist ein Statusfeststellungsverfahren deshalb auf keinen Fall zu empfehlen.

Auch in steuerlicher Hinsicht gibt es die Möglichkeit, eine so genannte An­ru­fungs­aus­kunft einzuholen. Diese ist in § 42e des Ein­kom­mens­steu­er­ge­setzes (EStG) geregelt. Das Finanzamt erteilt auf Anfrage eines Beteiligten darüber Auskunft, ob und inwieweit im einzelnen Fall die Vorschriften über die Lohnsteuer anzuwenden sind.

5. Was wir für Sie tun können

5.1 Vor / bei Beschäftigungsbeginn

Schon beim Beginn der Beschäftigung eines neuen Mitarbeiters sollte anwaltlicher Rat eingeholt werden, wenn Zweifel an dessen Einstufung als Selbständiger oder Arbeitnehmer bestehen. Allein die Bezeichnung als freier Mitarbeiter oder der Umstand, dass der Auftragnehmer auch noch für andere Firmen arbeitet, lässt keinen sicheren Rückschluss auf dessen Selbständigkeit zu.

Rechtsanwalt Dr. Tobias Mayer prüft für Sie den mit dem Auftragnehmer zu schließenden Vertrag und achtet auf die Aufnahme von Formulierungen, die eine Einstufung als Selbständiger klar stellen. Dies kann z.B. der Hinweis sein, dass der Auftragnehmer in seinen unternehmerischen Entscheidungen frei und nicht von Weisungen des Auftraggebers abhängig ist. Nützlich ist auch eine Klausel, in der festgeschrieben wird, dass der Mitarbeiter selbst für das ordnungsgemäße Abführen seiner Steuern und Abgaben verantwortlich ist. Außerdem das Ausweisen von Einzelhonoraren für bestimmte Leistungen, statt einer monatlichen Pauschale.

Dr. Mayer berät Sie auch darüber, wie die tatsächlichen Arbeitsbedingungen gestaltet werden sollten, um den Verdacht einer Scheinselbständigkeit gar nicht erst aufkommen zu lassen. So sollte der Auftragnehmer z.B. keine festen Arbeitszeiten haben und räumlich nicht in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert sein. Er sollte vielmehr über einen eigenen Betriebssitz verfügen.

5.2 Vor einem Statusfeststellungsverfahren

Beabsichtigen Sie ein Statusfeststellungsverfahren anzustoßen, so sollten Sie zuvor unbedingt Dr. Mayer konsultieren. Wird das Verfahren vor oder kurz nach Beginn der Beschäftigung eines neuen Mitarbeiters durchgeführt, gibt es zwar wenige Risiken Fehler beim Ausfüllen des Vordrucks, versäumte Angaben oder unklare Formulierungen können aber schon von Anfang an zu einer falschen Einstufung führen, die von Ihnen gerade nicht erwünscht war. Im ungünstigsten Fall wird der Auftragnehmer dann als Angestellter eingestuft, obwohl er eigentlich selbstständig ist. Dr. Mayer hilft Ihnen, Fehler beim Ausfüllen des Antrags zu vermeiden und so letztlich eine korrekte Statusfeststellung zu erhalten.

Wollen Sie ein Statusfeststellungsverfahren erst nach einer längeren Zusammenarbeit anstrengen, ist äußerste Vorsicht geboten. Ohne anwaltlichen Rat ist dies keinesfalls zu empfehlen! Bei einem ungünstigen Ausgang des Verfahrens drohen dem Auftraggeber die zuvor geschilderten Konsequenzen (hohe Nachzahlung von Beiträgen zur Sozialversicherung, Lohnsteuernachzahlungen usw.). Der Auftragnehmer muss seinerseits mit den bereits geschilderten Vergütungsrück­for­de­run­gen durch den Arbeitgeber rechnen. Beide Seiten sollten also keinesfalls eine Sta­tusklärung einleiten, ohne sich zuvor von Dr. Mayer ausführlich und eingehend über mögliche Folgen beraten zu lassen!

Ist das Kind bereits in den Brunnen gefallen und Sie haben schon einen ungünstigen Bescheid über die Statusfeststellung erhalten, ist es allerhöchste Zeit, Dr. Mayer anzurufen. Er legt für Sie Widerspruch ein und greift unzutreffende Feststellungen für Sie an, bevor Ihnen darauf gestützte Beitragsnachforderungen usw. ins Haus flattern.

5.3 Anlässlich einer Betriebsprüfung

Steht bei Ihnen eine Betriebsprüfung durch das Finanzamt oder die Rentenversicherung nach § 28p SGB IV an, ist Dr. Mayer ebenfalls mit Rat und Tat an Ihrer Seite. Jetzt gilt es, sich die Arbeitsbedingungen Ihrer Auftragnehmer genau anzusehen und deren Unterlagen zu sichten.

Rechtsanwalt Mayer bespricht mit Ihnen im Detail, welche Dokumente Sie bereithalten sollten und berät Sie über mögliche Schwachstellen, die bei der Prüfung auffallen und besonders unter die Lupe genommen werden könnten. Er berät Sie auch dazu, wie darauf reagiert werden sollte.

5.4 Anwaltliche Hilfe gegen Beitragsbescheide

Wenn Sie von der Deutschen Rentenversicherung bereits einen Beitragsbescheid erhalten haben, hilft Ihnen Rechtsanwalt Mayer ebenfalls, sich zu wehren. Wurde z.B. die Scheinselbständigkeit eines oder mehrerer Auftragnehmer festgestellt, legt er für Sie Widerspruch ein. Die Frist hierfür beträgt einen Monat, daher ist Eile geboten. Dr. Mayer hat schon gegen viele Beitragsbescheide erfolgreich vorgehen können.

Da oft sehr hohe Nachzahlungen gefordert werden, wird Dr. Mayer außerdem für Sie die Aussetzung der sofortigen Vollziehung beantragen. Der bloße Widerspruch hat keine aufschiebende Wirkung und Sie müssten ansonsten erst einmal zahlen, können die Beträge aber möglicherweise gar nicht aufbringen. Lehnt die Deutsche Rentenversicherung die Aussetzung der sofortigen Vollziehung ab, wird Dr. Mayer einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes beim Sozialgericht stellen, das die sofortige Vollziehung aussetzen kann.

Wenn die Deutsche Rentenversicherung dem Widerspruch nicht abhilft, dieser also erfolglos bleibt, kann Rechtsanwalt Mayer für Sie Klage vor dem Sozialgericht erheben.

Auch wenn es möglicherweise zu einem Strafverfahren wegen Vorenthaltens und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) kommt, ist Dr. Mayer mit Durchsetzungsvermögen und Engagement an Ihrer Seite und kämpft für Ihre Rechte.

Wenn Ihnen die Beschäftigung Scheinselbständiger vorgeworfen wird oder dies zu befürchten ist, sollten Sie also zeitnah Rechtsanwalt Dr. Mayer anrufen.

  • Er prüft Ihre Verträge mit Auftragnehmern und berät Sie über die rechtssichere Gestaltung der Arbeitsbedingungen.
  • Mayer informiert Sie darüber, ob Sie eine Sta­tusklärung einleiten oder besser davon absehen sollten und hilft Ihnen dabei, Fehler beim Ausfüllen des Antrags zu vermeiden. Haben Sie einen ungünstigen Bescheid über die Statusfeststellung erhalten, legt er für Sie Widerspruch ein.
  • Rechtsanwalt Mayer steht Ihnen bei Betriebsprüfungen zu Seite, bei denen Beschäftigungsverhältnisse einer Kontrolle unterzogen werden.
  • Wenn Sie von der Deutschen Rentenversicherung einen Beitragsbescheid erhalten haben, legt er für Sie Widerspruch ein, beantragt die Aussetzung der sofortigen Vollziehung und stellt ggf. einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes beim Sozialgericht.
  • Vor den Sozial- und/ oder Strafgerichten vertritt Dr. Mayer Sie mit all seiner Erfahrung und Kompetenz und setzt sich energisch für Ihre Rechte ein.

Ihr Ansprechpartner

Dr. Tobias Mayer, LL.M.

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Steuerrecht
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zertifizierter Berater für Steuerstrafrecht (FernUniversität Hagen)

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