Gesellschafterdarlehen und GmbH: Vertrag – Zins – Rückzahlung

1. Definition und Relevanz von Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen sind eine Mischform zwischen Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung: Gesellschafter und Gesellschaft vereinbaren einen gewöhnlichen Darlehensvertrag, so dass das Darlehen für die Gesellschaft grundsätzlich Fremdkapital ist. Gleichzeitig hat der Kreditgeber aufgrund seiner Gesellschafterstellung deutlich mehr Einblick und Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft als ein gewöhnlicher Gläubiger. Bilanziell gelten Gesellschafterdarlehen als Fremdkapital – jedenfalls solange es der Firma gut geht. Im Insolvenzfall werden die Gesellschafter jedoch als nachrangige Gläubiger eingestuft und erst nach allen anderen Gläubigern bedient.

Gesellschafterdarlehen sind oft flexibler und zugänglicher als traditionelle Bankkredite. Sie können daher insbesondere für Start-ups und für Unternehmen, die in finanziellen Schwierigkeiten sind, interessant sein. Aber auch für wirtschaftlich gesunde Unternehmen können Gesellschafterdarlehen aufgrund ihrer Flexibilität durchaus attraktiv sein.

2. Anforderungen an den Darlehensvertrag

Jegliche Darlehensvereinbarungen zwischen Gesellschaftern und Unternehmen werden im Rahmen der Betriebsprüfung besonders kritisch untersucht. Ziel ist die Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen.

Folgende Anforderungen an den Gesellschafterdarlehensvertrag sollten daher erfüllt sein, um bei den Finanzbehörden kein Misstrauen zu erwecken:

Schriftform

Zwar könnten Darlehensverträge auch mündlich geschlossen werden, aus Beweisgründen ist es aber ratsam, den Abschluss des Darlehensvertrags schriftlich zu fixieren. So kann der Verdacht einer verdeckten Gewinnausschüttung am ehesten vermieden werden. Dies gilt auch, wenn es nur einen einzigen Gesellschafter gibt. Rückwirkende Vereinbarungen werden vom Finanzamt nicht anerkannt.

Marktübliche Konditionen

Zinssatz, Laufzeit, Tilgung und Sicherheiten des Darlehens sollten im Darlehensvertrag schriftlich vereinbart werden und marktüblich sein. Sind die Konditionen im Vergleich zu einem Bankkredit zu gut und begünstigen sie den Gesellschafter, kann das Finanzamt darin eine versteckte Gewinnausschüttung sehen.

Vertragserfüllung

Besondere Vorsicht gilt, wenn das Unternehmen Zinsen und Tilgung nicht regelmäßig zahlt. Um die Vergleichbarkeit zu Fremddarlehen zu wahren, sollten jegliche Änderungen der Vertragsbedingungen schriftlich dokumentiert werden. Sonst kann das Finanzamt skeptisch werden.

Das Risiko, dass das Finanzamt in der Ausgestaltung des Gesellschafterdarlehens eine verdeckte Gewinnausschüttung sieht, ist nicht zu unterschätzen. Die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung hat erhebliche finanziellen Konsequenzen für das Unternehmen und die Gesellschafter. Neben der nachträglichen Zahlung von ersparten Steuern kommt im Einzelfall auch eine Strafbarkeit des Gesellschafters wegen versuchter Steuerhinterziehung in Betracht.

Vorteile von Gesellschafterdarlehen

Gesellschafterdarlehen haben für Unternehmen eine Vielzahl von Vorteilen, weshalb in der Praxis häufig auf sie zurückgegriffen wird.

Steuerrechtliche Vorteile

In der Regel zahlt die Gesellschaft dem darlehensgebenden Gesellschafter Zinsen auf das bereitgestellte Darlehen. Dies ist bei alternativen Finanzierungsformen – etwa einer Bürgschaft, der Erhöhung der Kapitalrücklage oder einer stillen Beteiligung – nicht unbedingt der Fall. Die gezahlten Zinsen werden als Aufwand gewinnmindernd verbucht (Betriebsausgabe). Dadurch werden die für die Körperschafts- und Gewerbesteuer relevanten Einkünfte der Gesellschaft gemindert und die Steuerlast reduziert.

Flexibilität

Gesellschafterdarlehen sind, beispielsweise hinsichtlich der Zinshöhe, flexibel. Es können Zinssätze unterhalb der marktüblichen Zinsen vereinbart werden oder das Darlehen kann gar zinslos gewährt werden. Der Gesellschafter ist nämlich in der Regel an hohen Gewinnen der Gesellschaft interessiert und ist demensprechend bereit, das Darlehen zu günstigeren Konditionen anzubieten als eine Bank.

Daneben kann das Darlehen auch hinsichtlich Laufzeit und Rückzahlungen an die Bedürfnisse der Gesellschaft angepasst werden.

Finanzierung ohne Bank

Gesellschafterdarlehen sind eine Finanzierungsoption für Investitionen, die Banken oder andere Kreditgeber, zum Beispiel aufgrund der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens, nicht mittragen. Aber auch für solvente Firmen kann die Finanzierung mittels Gesellschafterdarlehen vorteilhaft sein, denn die häufig mit bürokratischem Aufwand verbundene Kreditvergabe durch eine Bank kann vermieden werden. Dadurch kann das Darlehen schneller ausgezahlt und eine Finanzierungslücke geschlossen werden.

Stärkung der Eigenkapitalbasis

Zwar wird das Gesellschafterdarlehen bilanziell als Fremdkapital behandelt. Allerdings steht es gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dem Eigenkapital gleich. Wirtschaftlich betrachtet ist das Gesellschafterdarlehen somit Eigenkapital.

Das Gesellschafterdarlehen verändert also seinen Charakter, wenn das Unternehmen in die Krise gerät.

4. Das Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

Gesellschafter, die ihrer Gesellschaft ein Darlehen gewährt haben, gehen in der Insolvenz oft leer aus. Es besteht das Risiko, dass ihre Forderung nicht mehr befriedigt wird und erhaltene Rückzahlungen oft anfechtbar sind.

Nachrangigkeit in der Insolvenz

Gesellschafterdarlehen werden bilanziell als Fremdkapital gewertet; zumindest so lange das Unternehmen gesund ist. Im Insolvenzfall werden Gesellschafter jedoch als nachrangige Gläubiger eingestuft und erst nach allen anderen Gläubigern bedient, so dass ihre Darlehen wirtschaftlich gesehen als Eigenkapitel gelten.

Ein „normales“ (Fremd-)Darlehen würde in der Insolvenz vor den Gesellschaftern befriedigt werden. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden die Forderungen der Gesellschafter nachrangig gegenüber allen anderen Forderungen behandelt; das Gesellschafterdarlehen wird sogar mit dem letzten Rang behandelt. Gesellschafter bekommen ihr Kapital also erst zurück, wenn alle anderen Verbindlichkeiten des Unternehmens bedient wurden, was in der Praxis nur selten möglich ist.

Ausnahme: Darlehen eines Minderheitsgesellschafters sind nicht nachrangig, wenn dieser nicht Geschäftsführer und mit höchstens 10 % am Kapital der GmbH beteiligt ist.

Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen vor Eintritt der Insolvenz

Aber auch schon vor der Insolvenz ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen ein sensibles Thema. Der Insolvenzverwalter kann in der späteren Insolvenz die Rückzahlung anfechten, wenn diese innerhalb von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt ist. Dies gilt laut BGH auch dann, wenn sich das Unternehmen zum Zeitpunkt der Rückzahlung nicht in einer Krise befand.

Qualifizierter Rangrücktritt

Gesellschafterdarlehen können darüber hinaus mit einer sogenannten qualifizierten Rangrücktrittsvereinbarung kombiniert werden, um die Gefahr der insolvenzrechtlichen Überschuldung weiter zu verringern.

Bei einem wirksam erklärten qualifizierten Rangrücktritt sind Gesellschafterdarlehensansprüche für die Prüfung der Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO in der Überschuldungsbilanz nicht als Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Dadurch kann die rechnerische Überschuldung vermieden werden. Die Rangrücktrittsvereinbarung muss nach dem BGH für den Zeitraum, in der das Insolvenzrisiko besteht, mit einem Zahlungsverbot versehen werden. Außerdem darf sie nicht im Falle der Insolvenzreife nachträglich aufgehoben werden, indem sich Gesellschafter und Unternehmen entsprechend einigen. Dadurch würden die übrigen Gläubiger benachteiligt werden.

Die qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung ist für den Gesellschafter grundsätzlich nachteilig. Es ist allerdings zu bedenken, dass sein Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO ohnehin nachrangig behandelt wird und in der Praxis von der Gesellschaft oftmals nicht zurückgezahlt werden kann, so dass die zusätzliche Belastung nur geringfügig ist.

5. Risiken von Gesellschafterdarlehen und präventive Maßnahmen

Trotz vieler Vorteile von Gesellschafterdarlehen sollte bei der Vergabe eines Darlehens von einem Gesellschafter an das Unternehmen auch an die Risiken gedacht werden.

Steuerliche Risiken

Je nach Ausgestaltung des Darlehensvertrags besteht die Gefahr, dass das Finanzamt in der Gewährung des Darlehens eine verdeckte Gewinnausschüttung sieht.

Bei der Gestaltung des Darlehensvertrags sollte daher darauf geachtet werden, dass dieser so ausgestaltet werden, wie es auch zwischen fremden Dritten der Fall wäre. Das heißt es sollten marktübliche Konditionen vereinbart werden.

Ein klar und eindeutig ausgestalteter und schriftlich vereinbarter Darlehensvertrag ist empfehlenswert. Andernfalls besteht das Risiko, dass das Finanzamt die Zinszahlung nicht als Betriebsausgabe anerkennt. Dann würden die gezahlten Zinsen auf den Gewinn des Unternehmens aufgeschlagen und das Unternehmen müsste diese nachträglich versteuern.

Unternehmenstransaktionen

Bei Unternehmensverkäufen besteht bei Gesellschafterdarlehen das Risiko der Nachhaftung. Das bedeutet, dass der Verkäufer unter Umständen auch nach dem Verkauf gemeinsam mit dem Erwerber der Gesellschaft haftet.

Dazu kann es im folgenden Fall kommen:

Typischerweise ist die Zielgesellschaft Schuldnerin von Gesellschafterdarlehen. Bislang war es so, dass der Verkäufer sowohl seine Gesellschaftsanteile als auch seine Darlehensforderung an den Käufer abtritt. Wenn nun die Gesellschaft in der Folge das Darlehen zurückzahlt, so kann in der Insolvenz der Insolvenzverwalter die Rückzahlung eines Gesellschaftsdarlehens anfechten, wenn sie in den Zeitraum von einem Jahr vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällt.

Nach einer Entscheidung des BGH ist nämlich bei dem Verkauf von Darlehensforderungen nicht nur der alte, sondern auch der neue Gesellschafter im Falle der Insolvenzanfechtung Schuldner des Anfechtungsanspruchs. Dies gilt zumindest für ein Jahr nach Übertragung des Gesellschafterdarlehens auf den Erwerber. Erst ein Jahr nach dem Verkauf wäre eine Rückzahlung nicht mehr anfechtbar.

Auf der sicheren Seite ist man daher, wenn die Darlehensforderung mindestens ein Jahr vor dem Vollzug der Transaktion beglichen wird. Eine solche Regelung ist jedoch nicht praxistauglich. Es müsste zudem sichergestellt werden, dass das Unternehmen nicht insolvent wird.

Um Risiken bei Unternehmenstransaktionen entgegenzuwirken, kommen folgende Maßnahmen in Betracht:

1. Im Rahmen des Anteilskaufvertrags könnte eine Verpflichtung von Zielgesellschaft und Käufer vereinbart werden, für ein Jahr nach Vollzug des Kaufvertrags keinerlei Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen vorzunehmen. Dies könnte durch (werthaltige) Freistellungsverpflichtungen ergänzt werden.
2. Eine weitere Möglichkeit bietet die Einlage des Gesellschafterdarlehens in die Rücklage des Unternehmens. Das so gestärkte Eigenkapital lässt sich dann als Argument für einen höheren Kaufpreis nutzen. Der Nachteil darin besteht, dass nicht werthaltige Gesellschafterdarlehen zu einem unerwünschten, weil zu versteuernden außerordentlichen Ertrag führen könnte.
3. Als letzte Möglichkeit ist es denkbar, dass ein Treuhänder (z.B. ein Notar) das Darlehen zeitweise für Verkäufer und Käufer hält und damit die Interessen von Käufer und Verkäufer sicherstellt. Nach den Interessen des Käufers wäre der Verkäufer nicht mehr Gläubiger des veräußerten Unternehmens und im Interesse des Verkäufers würde die Gesellschaft keine Beträge vor Ablauf eines Jahres seit Übertragung des Darlehens an den Erwerber auf die Gesellschafterdarlehen zurückzahlen. Der Nachteil an dieser Lösung sind die erhöhten Kosten.

Aufgrund der Komplexität dieser Gestaltung ist es zu empfehlen, sich vor einer Unternehmenstransaktion durch einen Rechtsanwalt für Steuerrecht oder Steuerberater individuell beraten zu lassen.

Insolvenz

Wie zuvor erläutert werden Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nachrangig bedient und sind in der Praxis oftmals verloren.

Ein weiteres sensibles Thema ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen bereits im Vorfeld einer finanziellen Krise des Unternehmens. Der Insolvenzverwalter kann die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen anfechten, wenn diese innerhalb von einem Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich das Unternehmen zum Zeitpunkt der Rückzahlung bereits in der Krise befand.

Die Nachrangigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Rückzahlung sind gesetzlich festgelegt bzw. höchstrichterlich entschieden. Diese Risiken müssen im Einzelfall gegen die Vorteile, die das Gesellschafterdarlehen bietet, abgewogen werden.