- Was ist unter Schwarzarbeit zu verstehen?
- Strafen für Auftraggeber bei Schwarzarbeit
- Strafen für Auftragnehmer bei Schwarzarbeit
- Bemessungsgrundlage für Nachzahlungen: Vorsicht Schätzung!
- Ausweg Selbstanzeige wegen Schwarzarbeit?
- Fazit
1. Was ist unter Schwarzarbeit zu verstehen?
Vereinfacht gesprochen liegt Schwarzarbeit vor, wenn eine Arbeitsleistung erbracht wird, ohne dass dafür Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Häufiges Indiz für Schwarzarbeit ist Barzahlung.
Schwarzarbeit liegt aber auch vor, wenn der Mindestlohn unterschritten wird, bestimmte Meldepflichten nicht eingehalten werden, keine Eintragung in die Handwerksrolle erfolgt oder kein Gewerbe angemeldet wird.
Gesetzliche Grundlage
Gesetzliche Grundlage ist das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – SchwarzArbG). Gem. § 1 dieser Norm begeht Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei Melde-, Dokumentations- oder Zahlungspflichten (gegenüber Sozialversicherungsträgern oder dem Finanzamt) verletzt.
Keine Schwarzarbeit stellen Gefälligkeiten dar, wobei die Grenze fließend sein kann. Wenn für die Tätigkeit nur ein geringes Entgelt geleistet wird und keine Absicht der Gewinnerzielung mit der Tätigkeit verbunden ist, liegt in aller Regel bloß eine Gefälligkeit vor.
Formen von Schwarzarbeit
Am bekanntesten ist Schwarzarbeit, die komplett oder teilweise inoffiziell durchgeführt wird. Wenn Schwarzarbeit die gesamte Beschäftigung betrifft, erfolgen keinerlei Anmeldungen und es werden keine Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abgeführt. Der Schwarzarbeiter bleibt für die Behörden komplett inkognito und erhält seine Vergütung in bar (oder in Sachleistungen). Ein Selbständiger stellt in diesem Fall keine Rechnung und kassiert ebenfalls in bar.
Möglich ist auch eine teilweise Anmeldung, so dass der Arbeitnehmer mehr arbeitet als offiziell angemeldet. Der Arbeitgeber zahlt dann geringere Sozialversicherungsbeiträge und der Arbeitnehmer erhält einen Teil in bar. Ein Selbständiger stellt eine niedrigere Rechnung aus.
Neben solchen Schwarzlohn-Vereinbarungen erfolgt Schwarzarbeit auch sehr häufig durch die Beschäftigung Scheinselbständiger.
Scheinselbständigkeit liegt vor, wenn jemand formal als Selbständiger tätig wird, es sich bei der Tätigkeit tatsächlich aber um eine abhängige Beschäftigung handelt. Diese Vereinbarung kann ganz bewusst erfolgen, um etwa Regelungen zum Mindestlohn zu unterlaufen und Sozialversicherungsbeiträge einzusparen. Scheinselbständigkeit kann aber auch ungewollt eintreten. Eine häufige Konstellation ist, dass ein Selbständiger zu sehr in die betriebliche Organisation eingebunden wird und betriebliche Abläufe und Anweisungen zu befolgen hat, so dass aus dem ehemals Selbständigen ein abhängig Beschäftigter wird.
Verfolgung von Schwarzarbeit
Zuständig für die Aufdeckung von Schwarzarbeit ist der Zoll (Finanzkontrolle Schwarzarbeit). Die Zahl der Ermittlungsverfahren wegen Schwarzarbeit ist in den letzten Jahren stark angestiegen. 2021 haben Zoll-Ermittler bundesweit über 120.300 Strafverfahren und etwa 32.500 Verfahren zu Ordnungswidrigkeiten eingeleitet. Allein im ersten Halbjahr 2022 wurden Strafzahlungen und Einziehungsbeträge von etwa 17 Millionen Euro festgesetzt.
Aufgrund der hohen volkswirtschaftlichen Schäden – die im Jahr 2021 aufgedeckten Schäden beliefen sich auf etwa 790 Millionen Euro – wird Schwarzarbeit nicht als Kavaliersdelikt behandelt und intensiv verfolgt. Schwerpunktprüfungen erfolgen vor allem in personalintensiven Branchen wie dem Baugewerbe, der Gebäudereinigung und in der Gastronomie, die traditionell stark von Schwarzarbeit betroffen sind.
2. Strafen für Auftraggeber bei Schwarzarbeit
Trotz des Verfolgungsdrucks und der empfindlichen Strafen sind sich viele Arbeitgeber über die erheblichen Konsequenzen im Falle der Aufdeckung nicht im Klaren. Denn zusätzlich zu den regelmäßig ausgesprochenen Strafzahlungen müssen vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge und Steuern nachgezahlt werden. Dies kann Summen erreichen, die oftmals die Existenz der betroffenen Arbeitgeber ernsthaft gefährden, wenn nicht sogar vernichten.
Das Aufdeckungsrisiko ist tatsächlich höher, als es von vielen Arbeitgebern eingeschätzt wird. In von Schwarzarbeit geprägten Branchen führen Zoll-Ermittler regelmäßig unangekündigte Stichprobenkontrollen durch. Auch Selbstanzeigen von Arbeitnehmern oder Selbständigen bergen ein Risiko, da sie selbst oft von strafrechtlichen Ermittlungen verschont werden bzw. nur eine geringe Geldstrafe zahlen müssen, wenn sie den Namen ihres Arbeitgebers bzw. Auftraggebers preisgeben. Zuletzt besteht ein weiteres erhebliches Entdeckungsrisiko durch Anzeigen von Mitwissern, etwa ehemaligen Mitarbeitern oder Lebenspartnern.
Durch Anzeigen von ehemaligen Lebenspartnern werden häufig auch Schwarzarbeitsvereinbarungen im privaten Bereich aufgedeckt (z. B. Putzhilfe im Haushalt, Handwerkerleistungen). Wenn die Schwarzarbeit verrichtende Person daneben über keinen legalen Aufenthaltstitel verfügt, drohen wegen illegaler Beschäftigung weitere Strafen.
Die folgenden Konsequenzen sind die schwerwiegendsten, die Auftraggeber bei Aufdeckung von Schwarzarbeit treffen können:
Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen
Wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmer schwarz beschäftigt oder Scheinselbständige beauftragt, enthält er den Sozialversicherungsträgern die vorgeschriebenen Beiträge vor. Es erfolgen also keine Zahlungen an Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosen- und Unfallversicherungen, die im Fall der Entdeckung komplett vom Arbeitgeber abgeführt werden müssen.
Zwar kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eine Erstattung des Arbeitnehmeranteils verlangen. Dies kann jedoch nur durch direkten Abzug vom Lohn erfolgen. Ein unterbliebener Abzug kann lediglich bei den nächsten drei Lohn- und Gehaltszahlungen einbehalten werden. Bei Schwarzarbeit erfolgt aber gerade keine Lohnzahlung, von der der Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen in Abzug gebracht werden könnte.
Im Ergebnis muss der Arbeitgeber sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen zahlen, und dies rückwirkend seit dem Bestand des Arbeitsverhältnisses.
Grundsätzlich gilt zwar eine Verjährungsfrist von vier Jahren, bei vorsätzlicher Schwarzarbeit hingegen greift die 30-jährige Verjährungsfrist, so dass auch längerfristige Beitragsrückstände zurückgezahlt werden müssen.
Erschwerend kommt hinzu, dass bei Schwarzarbeit der Nettolohn als vereinbart gilt. Es wird also fiktiv auf den Bruttolohn hochgerechnet und von dieser Basis aus die Summe der Sozialversicherungsbeiträge ermittelt (§ 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV).
Und schließlich wird auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge ein Säumniszuschlag erhoben, der sich auf 12 % pro Jahr beläuft.
In Summe kann all dies zu immensen Rückzahlungsforderungen führen, die viele betroffene Arbeitgeber wirtschaftlich nicht überleben.
Lohnsteuerhaftung
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die vom Arbeitnehmer geschuldete Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen. Es handelt sich hierbei um eine Vorauszahlung im Namen des Arbeitnehmers. Die Endabrechnung findet nach Abgabe der Steuererklärung durch den Arbeitnehmer statt – dieser erhält dann entweder eine Rückerstattung oder muss nachzahlen.
Nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer muss im Falle der Aufdeckung von Schwarzarbeit nachgezahlt werden. Hierfür haftet der Arbeitgeber verschuldensunabhängig. Damit werden nicht nur die Fälle von vorsätzlicher Schwarzarbeit erfasst, sondern auch die Fälle der Scheinselbständigkeit, wo der gutgläubige Arbeitgeber nicht wusste, dass es sich beim Selbständigen in Wahrheit um einen Angestellten handelte.
Da eigentlich der Arbeitnehmer Steuerschuldner ist, haften Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam und das Finanzamt kann auf beide zugreifen. Gerade in der Baubranche, wo ganze Kolonnen ausländischer Schwarzarbeiter mit unbekannten Namen und Adressen beschäftigt werden, wird regelmäßig der Arbeitgeber in Anspruch genommen.
Als Basis zur Berechnung wird – anders als bei den Sozialversicherungsbeiträgen – der Nettoschwarzlohn zugrunde gelegt.
Da Schwarzarbeit in der Regel nicht dokumentiert wird, ist es oftmals schwer, den tatsächlichen Umfang der Arbeitsstunden und somit der zu entrichtenden Lohnsteuer zu ermitteln. An dieser Stelle kommen häufig (hohe) Schätzungen ins Spiel, deren Widerlegung ohne anwaltlichen Beistand kaum gelingt.
Strafrechtliche Konsequenzen: Geld- und Freiheitsstrafen möglich
Schwarzarbeit kann sowohl als Ordnungswidrigkeit als auch als Straftat bewertet werden. Aber selbst bei Ordnungswidrigkeiten ist die Höhe der Bußgelder nicht zu unterschätzen: Die Spannbreite der Geldbußen reicht von 1.000 Euro bis 500.000 Euro. Für leichtfertige Falschangaben bei Meldungen zur Sozialversicherung können z. B. bereits Bußgelder bis zu 50.000 Euro aufgerufen werden.
Bei besonders schwerwiegenden Fallkonstellationen wird Schwarzarbeit als Straftat eingeordnet, was je nach Umfang der Schwarzarbeit neben Geldstrafen auch mit Freiheitsstrafen von 6 Monaten bis zu zehn Jahren geahndet werden kann.
Schwarzarbeit verwirklicht in der Regel folgende Straftatbestände:
Sozialversicherungsbetrug
Das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen ist nach § 266a StGB strafbar. § 266a Abs. 1 StGB erfasst die Nichtzahlung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Besonders tückisch ist hierbei, dass die Strafbarkeit bereits zum Fälligkeitszeitpunkt eintritt, wenn keine Zahlung erfolgt. Anders als bei der Lohnsteuer kommt es hier nicht auf die Anmeldung, sondern auf die tatsächliche Zahlung an. Selbst bei einer Verspätung um einen Tag ist der Straftatbestand bereits verwirklicht.
§ 266a Abs. 2 StGB erfasst die Nichtabführung der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Zusätzlich zur Nichtzahlung trotz Fälligkeit ist es hier erforderlich, dass der Arbeitgeber meldepflichtige Tatsachen verschweigt bzw. nur unvollständige oder falsche Angaben macht.
Im Hinblick auf die Verjährung gab es im Jahr 2020 eine wichtige Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 1. September 2020, Az. 1 StR 58/19), die sich zugunsten der von Strafverfahren betroffenen Arbeitgeber auswirkt. Grundsätzlich beginnt die strafrechtliche Verjährung, die in diesem Fall fünf Jahre beträgt, zu laufen, wenn die Tat beendet ist. Nach ursprünglicher Rechtsprechung sollte die Tat erst nach Erlöschen der Beitragspflicht enden und anschließend die fünfjährige Verjährung zu laufen beginnen. Da die abgabenrechtliche Verjährung jedoch bei vorsätzlicher Schwarzarbeit erst nach 30 Jahren eintritt, resultierte daraus eine 35-jährige Verjährungsfrist. Unverhältnismäßig lange, wie der BGH befand.
Nach neuer BGH-Rechtsprechung sind entsprechende Taten bereits zum Fälligkeitszeitpunkt beendet, so dass zumindest überlange strafrechtliche Verjährungsfristen vermieden werden. Die 30-jährige Verjährungsfrist für die Forderung rückständiger Sozialversicherungsbeiträge gilt weiterhin.
Steuerhinterziehung
Wenn der Auftraggeber die einzubehaltende Lohnsteuer nicht pünktlich anmeldet, hinterzieht er Lohnsteuer und macht sich wegen Steuerhinterziehung nach § 370 der Abgabenordnung (AO) strafbar. Wenn er hingegen die Anmeldung ordnungsgemäß durchgeführt hat, die Zahlung der Steuer jedoch anschließend unterlässt, liegt eine Ordnungswidrigkeit vor. Für Steuerhinterziehung gilt eine zehnjährige Verjährungsfrist.
Um einen höheren Anreiz zur Steuerehrlichkeit zu schaffen, hat der Gesetzgeber in § 371 AO bei Steuerhinterziehung die Möglichkeit der Selbstanzeige geregelt. Wenn sich der Arbeitgeber infolge der Beschäftigung von Schwarzarbeitern also wegen Lohnsteuerhinterziehung strafbar gemacht hat, kann er bei Einhaltung der in § 371 AO genannten Voraussetzungen zumindest bei diesem Vorwurf Straffreiheit erlangen.
3. Strafen für Auftragnehmer bei Schwarzarbeit
Auch dem Schwarzarbeiter drohen bei Aufdeckung erhebliche Folgen:
Geld- und Freiheitsstrafe
Der Bußgeldkatalog sieht potenziell hohe Strafen vor, wobei wiederum zwischen Ordnungswidrigkeiten und Straftaten zu unterscheiden ist.
Wer etwa schwarz arbeitet und zugleich staatliche Leistungen wie ALG 1 oder Bürgergeld (früher: Hartz IV) bezieht, kann wegen Leistungsbetruges gem. § 263 StGB strafrechtlich verfolgt und mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden. Verjährung tritt nach fünf Jahren ein.
Fristlose Kündigung
Hinzu kommt für einen Arbeitnehmer die Gefahr der fristlosen Kündigung seines Hauptjobs, wenn er die schwarze Nebentätigkeit in seiner Arbeitszeit ausführt oder dadurch seinem Arbeitgeber Konkurrenz macht.
Weitere Nachteile – unabhängig von einer Aufdeckung – bestehen darin, dass der Schwarzarbeiter keine Zahlungen in die Rentenversicherung leistet und dadurch seinen Rentenanspruch schmälert. Außerdem kann er keine Ansprüche gegen den Auftraggeber geltend machen, wenn dieser den vereinbarten Schwarzlohn nicht entrichtet (umgekehrt kann der Auftraggeber keine Ansprüche wegen einer mangelhaften Leistung geltend machen).
4. Bemessungsgrundlage für Nachzahlungen: Vorsicht Schätzung!
Durch das Ermittlungsverfahren wird die Höhe der zurückzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge sowie der Lohnsteuer ermittelt. Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens und Feststellung des entstandenen Schadens wird dementsprechend die Höhe der Geldbuße bzw. Geldstrafe festgesetzt.
Problematisch ist, dass bei praktizierter Schwarzarbeit der Einsatz der Arbeitskraft gerade nicht dokumentiert wird. Teilweise reichen die betreffenden Zeiten auch Jahre zurück und sind daher kaum ermittelbar. In diesem Fall wird mit Schätzungen durch Sachverständige gearbeitet. Basis dieser Schätzwerte können unternehmensinterne Quellen wie Ausgangsrechnungen sein, auf deren Basis Sachverständige beurteilen, was für ein Arbeitsaufwand für ein Projekt bzw. eine bestimmte Tätigkeit erforderlich ist. Wenn keine unternehmensinternen Quellen für Schätzwerte herangezogen werden können, ist auch die Heranziehung eines branchenüblichen Werts möglich.
Da diese Schätzungen tendenziell großzügig zulasten des Unternehmers erfolgen, sollten sie unbedingt von einem erfahrenen Rechts- oder Steuerberater geprüft und ggf. angegriffen werden. Auf diesem Wege kann oft schon eine signifikante Reduzierung der Nachzahlung erreicht werden. Sollte eine Straftat im Raum stehen, ist für eine Schätzung zudem ein höherer Wahrscheinlichkeitsgrad erforderlich als bei Beitrags- bzw. Steuerschätzungen, so dass von den bereits ermittelten Zahlen Abschläge vorzunehmen sind.
5. Ausweg Selbstanzeige wegen Schwarzarbeit?
Wer als Auftraggeber durch Schwarzarbeit Steuerhinterziehung und Sozialversicherungsbetrug begangen hat, kann Straffreiheit bzw. Strafmilderung durch Erstattung einer Selbstanzeige erreichen.
Bei Einhaltung verschiedener, eng gefasster Voraussetzungen ermöglicht eine Selbstanzeige trotz vollendeter Steuerhinterziehung völlige Straffreiheit. Dieses Instrument ist jedoch als Ausnahme zu verstehen und nur im Steuerrecht geregelt, kann also nicht für den Sozialversicherungsbetrug angewendet werden.
Wer jedoch auch den Sozialversicherungsbetrug selbst anzeigt und so tätige Reue ausdrückt, kann unter günstigen Umständen auf Straffreiheit hoffen, zumindest aber mit einer deutlich milderen Strafe davonkommen.
Ein sich selbst anzeigender Arbeitnehmer muss die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen und – sofern er Sozialleistungen bezogen hat – diese zurückerstatten. Oftmals wird auf eine Strafanzeige verzichtet, da der Arbeitnehmer mit der Rückzahlung der Sozialversicherungsbeiträge schon genug bestraft ist.
Was ist bei einer Selbstanzeige zu beachten?
Da bei einer Selbstanzeige des Auftraggebers wegen Schwarzarbeit also zwei Bereiche und verschiedene Behörden betroffen sind, ist es maßgeblich für den Erfolg, sich von einem erfahrenen Steueranwalt unterstützen zu lassen.
Für eine erfolgreiche steuerliche Selbstanzeige muss sichergestellt sein, dass alle Voraussetzungen erfüllt sind und keine Ausschlussgründe vorliegen. Problematisch ist insbesondere, die notwendigen Unterlagen für einen längeren Zeitraum vollständig zusammenzustellen sowie den Zeitraum korrekt einzugrenzen. Des Weiteren müssen die Meldungen an die Behörden zeitlich genau koordiniert werden.
Beim Sozialversicherungs- und Leistungsbetrug ist es sowohl für den sich selbst anzeigenden Auftraggeber als auch den Schwarzarbeiter entscheidend für ein erfolgreiches Vorgehen, ein gutes Einvernehmen mit den Sozialversicherungsträgern herzustellen. Dies gelingt umso eher, je schneller die offenen Beiträge vollständig zurückgezahlt werden.
Entscheidend ist auch das Timing der Selbstanzeige. Bei einem Verdacht, dass Schwarzarbeit womöglich durch Mitwisser angezeigt werden könnte, sollte schnell gehandelt werden. Denn wenn bereits Ermittlungen eingeleitet wurden, verschlechtert sich die Ausgangslage für den Anzeigeerstatter deutlich. Je früher eine Selbstanzeige erfolgt, desto besser stehen die Chancen auf Straffreiheit oder eine nur geringe Geldstrafe. Dies ist natürlich auch abhängig von Dauer und Umfang der Schwarzarbeit.
Muss die Selbstanzeige in einer bestimmten Form erfolgen?
Die Selbstanzeige ist zwar an keine bestimmte Form gebunden, sollte zu Beweiszwecken jedoch stets schriftlich verfasst werden, den Namen des Anzeigeerstatters und dessen Steuernummer enthalten und am Ende vom Anzeigeerstatter eigenhändig unterschrieben werden. Zudem sollte statt des Begriffs „Selbstanzeige“ besser die neutralere Formulierung „Berichtigung“ verwendet werden.
Die Selbstanzeige ist – trotz der Beteiligung verschiedener Behörden – an das sachlich und örtlich zuständige Finanzamt zu richten.
6. Fazit
- Schwarzarbeit liegt vor, wenn Arbeitsleistungen unter Verletzung von Melde- und Zahlungspflichten gegenüber Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt erfolgen.
- Bei Aufdeckung von Schwarzarbeit drohen allen Beteiligten Geld- und Freiheitsstrafen. Auftraggeber müssen zudem hohe Nachzahlungen leisten.
- In strafrechtlicher Hinsicht stellt Schwarzarbeit Sozialversicherungsbetrug, Steuerhinterziehung und möglicherweise Leistungsbetrug dar. Das Instrument der strafbefreienden Selbstanzeige gibt es zwar nur im Steuerrecht, aber auch bei Sozialversicherungs- und Leistungsbetrug kann eine Selbstanzeige zu Straffreiheit bzw. Strafmilderung führen.
- Das taktische Vorgehen muss von einem erfahrenen Steueranwalt begleitet werden.
