Abnahme im Bauvertrag: Wann sie als erfolgt gilt und welche Folgen sie auslöst

Die Abnahme ist der zentrale Wendepunkt eines jeden Bauvertrags. Mit ihr verschieben sich Fälligkeit, Gefahr, Beweislast und der Beginn der Verjährung auf einen Schlag. Wer als Bauherr zu früh abnimmt oder als Unternehmer die Abnahme nicht herbeiführt, verschenkt erhebliche Rechte. Umso wichtiger ist es zu wissen, wann eine Abnahme vorliegt und welche Konsequenzen sie nach sich zieht.

1. Was bedeutet Abnahme?

Die Abnahme im Sinne des § 640 BGB ist die körperliche Entgegennahme des Werks verbunden mit der Erklärung, dass der Besteller das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennt. Sie ist also mehr als die bloße Inbesitznahme der Baustelle: Der Besteller billigt die Leistung als im Kern ordnungsgemäß.

Der Besteller ist zur Abnahme verpflichtet, wenn das Werk im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt ist. Wegen unwesentlicher Mängel darf er die Abnahme nicht verweigern (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nur wesentliche Mängel berechtigen zur Abnahmeverweigerung.

Hinweis: Ob ein Mangel wesentlich ist, beurteilt sich nach Art, Umfang und Auswirkung des Mangels sowie nach dem Interesse des Bestellers an einer vollständig mangelfreien Leistung. Optische Bagatellen rechtfertigen die Verweigerung nicht.

2. Welche Folgen hat die Abnahme?

Die Abnahme löst gebündelt mehrere Rechtsfolgen aus, die den Bauherrn unmittelbar betreffen:

• Fälligkeit der Vergütung: Der Werklohn wird erst mit der Abnahme fällig (§ 641 BGB). Wie der Unternehmer seinen Werklohn zusätzlich absichern kann, zeigt unser Beitrag Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB.
• Gefahrübergang: Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der Verschlechterung geht auf den Besteller über (§ 644 BGB).
• Beginn der Verjährung: Die fünfjährige Verjährung der Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme (§ 634a BGB).
• Beweislastumkehr: Ab der Abnahme muss der Besteller beweisen, dass ein Mangel vorliegt.
• Verlust von Rechten: Wer ein Werk trotz Kenntnis eines Mangels vorbehaltlos abnimmt, verliert insoweit seine Mängelrechte (§ 640 Abs. 3 BGB).

Die Bedeutung dieser Folgen für die Geltendmachung von Mängeln behandeln wir vertieft im Beitrag Baumängel: Rechte und Verjährung.

3. Welche Arten der Abnahme gibt es?

Die Abnahme muss nicht ausdrücklich erklärt werden. In der Praxis sind mehrere Formen anerkannt:

• Ausdrückliche Abnahme: Der Besteller erklärt mündlich oder schriftlich, dass er das Werk als vertragsgemäß anerkennt.
• Förmliche Abnahme: Beide Seiten begehen das Werk und halten das Ergebnis in einem Abnahmeprotokoll fest, häufig im VOB-Vertrag (§ 12 VOB/B).
• Konkludente Abnahme: Der Besteller bringt durch sein Verhalten zum Ausdruck, dass er das Werk billigt, etwa durch Ingebrauchnahme über längere Zeit oder vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung.
• Fiktive Abnahme: Das Gesetz fingiert die Abnahme, wenn der Besteller untätig bleibt (dazu sogleich).

Achtung: Schon die Nutzung eines Bauwerks über mehrere Monate kann als konkludente Abnahme gewertet werden. Wer Mängel geltend machen will, sollte deshalb vor der Ingebrauchnahme klarstellen, dass darin keine Abnahme liegt.

4. Die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB

Seit der Reform des Bauvertragsrechts 2018 ist die fiktive Abnahme neu geregelt. Hat der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt, gilt das Werk als abgenommen, wenn der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert (§ 640 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Der Besteller muss also aktiv werden und wenigstens einen konkreten Mangel benennen, um die fiktive Abnahme zu verhindern. Bloßes Schweigen führt nach Fristablauf zur Abnahme mit allen Folgen.

Praxishinweis: Ist der Besteller ein Verbraucher, tritt die Abnahmefiktion nur ein, wenn der Unternehmer ihn zusammen mit der Fristsetzung in Textform auf die Folgen der unterlassenen Reaktion hingewiesen hat (§ 640 Abs. 2 Satz 2 BGB). Fehlt dieser Hinweis, greift die Fiktion nicht.

5. Mängelvorbehalt und Vertragsstrafe

Will der Besteller das Werk trotz erkennbarer Mängel abnehmen, etwa um die Baustelle nutzen zu können, sollte er sich diese Mängel ausdrücklich vorbehalten. Andernfalls verliert er nach § 640 Abs. 3 BGB seine Rechte wegen der ihm bekannten Mängel.

Dasselbe gilt für eine verwirkte Vertragsstrafe: Wer sie nicht spätestens bei der Abnahme vorbehält, kann sie später nicht mehr verlangen (§ 341 Abs. 3 BGB). Beide Vorbehalte gehören deshalb in jedes Abnahmeprotokoll.

Tipp: Halten Sie alle erkennbaren Mängel und Restleistungen im Abnahmeprotokoll fest und behalten Sie eine etwaige Vertragsstrafe ausdrücklich vor. Ein sorgfältiges Protokoll ist die beste Absicherung gegen den späteren Verlust von Rechten.

6. Abnahme und Werklohn

Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig. Der Unternehmer kann seine Schlussrechnung stellen, der Besteller muss zahlen. Bestehen noch Mängel, darf der Besteller allerdings einen angemessenen Teil der Vergütung als Druckmittel zurückbehalten, regelmäßig in Höhe des Doppelten der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3 BGB).

Verweigert der Besteller die Abnahme zu Unrecht, kann der Unternehmer dennoch seine Vergütung durchsetzen, etwa indem er die Abnahmereife nachweist oder den Vertrag abrechnet. In manchen Konstellationen kommt auch eine Kündigung in Betracht, dazu unser Beitrag Kündigung des Bauvertrags.

7. Was Sie bei der Abnahme beachten sollten

• Werk gründlich prüfen, bevor Sie abnehmen, am besten mit sachverständiger Begleitung.
• Erkennbare Mängel vorbehalten, sonst verlieren Sie insoweit Ihre Rechte.
• Vertragsstrafe vorbehalten, spätestens im Abnahmeprotokoll.
• Auf Fristsetzungen reagieren: Bei Abnahmeaufforderung mit Frist drohende fiktive Abnahme durch Benennung mindestens eines Mangels verhindern.
• Ingebrauchnahme bedenken: Vermeiden Sie eine ungewollte konkludente Abnahme durch dauerhafte Nutzung.

8. Fazit

• Die Abnahme ist die Anerkennung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäß.
• Sie macht den Werklohn fällig, kehrt die Beweislast um, lässt die Gefahr übergehen und setzt die Verjährung in Gang.
• Wegen unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden.
• Neben der ausdrücklichen gibt es die förmliche, die konkludente und die fiktive Abnahme.
• Die fiktive Abnahme tritt nach Fristablauf ein, wenn der Besteller nicht mindestens einen Mangel benennt; bei Verbrauchern ist ein Hinweis erforderlich.
• Bekannte Mängel und Vertragsstrafen müssen bei der Abnahme vorbehalten werden.