Verlustabzug nach §§ 8c, 8d KStG beim GmbH-Anteilskauf: So sichern Sie Verlustvorträge bei Anteilseignerwechsel

Ein erfolgreicher Unternehmensverkauf scheitert selten an der Preisverhandlung – häufig aber an einer übersehenen steuerlichen Folge: dem Untergang von Verlustvorträgen nach § 8c KStG. Wer eine GmbH mit Verlustvorträgen erwerben möchte oder verkaufen will, muss frühzeitig die Mechanik der §§ 8c, 8d KStG verstehen. Die Vorschriften bestimmen, ob die Verluste der Gesellschaft nach dem Anteilseignerwechsel weiter genutzt werden können – oder steuerlich verloren sind.

1. Grundregel: § 8c Abs. 1 KStG

Wechselt der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft, gehen die nicht genutzten Verluste anteilig oder vollständig unter:

• Bei einem mittelbaren oder unmittelbaren Erwerb von mehr als 50 % der Anteile durch einen Erwerber oder ihm nahestehende Personen innerhalb von fünf Jahren gehen die Verlustvorträge vollständig unter (§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG).
• Eine frühere Stufung – Anteilsübertragungen von mehr als 25 % bis 50 % führten zu einem quotalen Untergang – ist durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt und vom Gesetzgeber abgeschafft worden (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 29.03.2017 – Az. 2 BvL 6/11).

Erfasst sind sowohl Verlustvorträge nach § 10d EStG als auch laufende Verluste, soweit sie auf den Zeitraum vor dem Anteilseignerwechsel entfallen. Auch Zinsvorträge nach § 4h EStG und gewerbesteuerliche Fehlbeträge können betroffen sein.

Hinweis: Maßgeblich ist nicht die einzelne Anteilsübertragung, sondern die Summenbetrachtung über fünf Jahre. Mehrere Tranchen können sich addieren – auch wenn jede für sich unter der Schwelle liegt.

2. Konzernklausel (§ 8c Abs. 1 Satz 4 KStG)

Anteilsübertragungen innerhalb eines bestehenden Konzerns sind unter Voraussetzungen nicht schädlich. Die Konzernklausel greift, wenn:

• an Erwerber und Veräußerer dieselbe Person zu 100 % beteiligt ist, oder
• an dem übertragenden und dem erwerbenden Rechtsträger jeweils dieselbe Person zu 100 % beteiligt ist.

Damit lassen sich konzerninterne Restrukturierungen ohne Untergang der Verlustvorträge durchführen – wenn die strikten Beteiligungsanforderungen eingehalten werden.

3. Stille-Reserven-Klausel (§ 8c Abs. 1 Sätze 6–9 KStG)

Verluste bleiben in Höhe der im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven der Kapitalgesellschaft erhalten. Stille Reserven sind die Differenz zwischen Buchwert und Verkehrswert der Aktiva (abzüglich der nicht ausgleichsfähigen Verluste).

Praktisch bedeutet das: Wer eine GmbH mit erheblichen stillen Reserven (Grundbesitz, Patente, Markennamen, Beteiligungen) erwirbt, kann den Verlustvortrag in Höhe dieser stillen Reserven erhalten – auch wenn formal ein vollständiger Anteilseignerwechsel stattfindet.

Die Berechnung der stillen Reserven ist anspruchsvoll: Sie verlangt eine Bewertung der Aktiva zum Veräußerungsstichtag und – nach jüngerer BFH-Rechtsprechung – auch eine Berücksichtigung „negativer Stille Reserven", wenn die Beteiligungsbewertung positive Werte ergibt, die einzelnen Aktiva aber nicht.

4. Sanierungsklausel (§ 8c Abs. 1a KStG)

Die Sanierungsklausel erlaubt die Erhaltung von Verlustvorträgen, wenn der Anteilseignerwechsel zum Zweck der Sanierung des Unternehmens erfolgt. Sie ist nach kompliziertem Verfahren beim BVerfG und EuGH wieder anwendbar geworden und seit dem Veranlagungszeitraum 2008 zu beachten.

Voraussetzungen sind kumulativ:

• Der Beteiligungserwerb erfolgt zum Zweck der Sanierung.
• Es wird ein Sanierungsplan erarbeitet, der die wesentlichen Sanierungsmaßnahmen beschreibt.
• Die Geschäftsstruktur und die Arbeitsplätze werden im Wesentlichen erhalten.

Praktisch ist die Sanierungsklausel anspruchsvoll: Sanierungspläne müssen vor dem Erwerb dokumentiert vorliegen, die Erhaltung wesentlicher Arbeitsplätze ist über mehrere Jahre nachzuweisen.

5. Fortführungsgebundener Verlustvortrag (§ 8d KStG)

§ 8d KStG ist der „Rettungsanker" für Verlustvorträge, wenn weder die Konzernklausel noch die Stille-Reserven-Klausel oder die Sanierungsklausel greift. Auf Antrag kann der Verlustvortrag in einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag umgewidmet werden, der auch nach dem Anteilseignerwechsel bestehen bleibt.

Voraussetzungen:

• Die Gesellschaft hat seit ihrer Gründung oder zumindest seit drei Veranlagungsjahren denselben Geschäftsbetrieb.
• Es liegt kein schädliches Ereignis im Sinne von § 8d Abs. 2 KStG vor: Einstellung oder Ruhendstellung des Geschäftsbetriebs, Zuführung einer überwiegenden Tätigkeit, Aufnahme einer zusätzlichen Tätigkeit, Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft, Organträgerstellung, Übertragung von Wirtschaftsgütern unter dem gemeinen Wert.
• Der Antrag wird in der Steuererklärung des Veranlagungszeitraums gestellt, in dem das schädliche Ereignis (Anteilseignerwechsel) stattfindet.

Wird nach Antragstellung eines der schädlichen Ereignisse verwirklicht, geht der fortführungsgebundene Verlustvortrag unter – rückwirkend zum Zeitpunkt des Antrags. Die Gesellschaft ist also auf Jahre an die Fortführung des „alten" Geschäftsbetriebs gebunden.

Praxishinweis: Die Entscheidung für § 8d KStG ist langfristig bindend. Wer nach dem Anteilskauf das Geschäftsmodell pivotieren möchte – etwa neue Geschäftsfelder aufnehmen oder beteiligungen erwerben – sollte die Restriktionen vor dem Antrag genau prüfen. Häufig ist die Stille-Reserven-Klausel das geschäftsfreundlichere Vehikel.

6. Mantelkauf im klassischen Sinn

Der Begriff „Mantelkauf" bezeichnete früher den Erwerb einer vermögenslosen Kapitalgesellschaft mit erheblichen Verlustvorträgen, um diese gegen eigene Gewinne zu verrechnen. Die Vorgängerregelung (§ 8 Abs. 4 KStG a. F.) ist mit der Einführung des § 8c KStG abgelöst. Heute geht es nicht mehr um „Mäntel" und Geschäftsbetriebe im engeren Sinne, sondern allein um die Anteilseignerquote – die §§ 8c, 8d KStG greifen unabhängig davon, ob noch ein Geschäftsbetrieb vorhanden ist.

7. Verfahren und Antragstellung

Der Antrag nach § 8d KStG wird in der Steuererklärung des entsprechenden Veranlagungszeitraums gestellt. Er ist unwiderruflich. Die Verluste werden vom Finanzamt gesondert festgestellt (§ 10d Abs. 4 EStG i. V. m. § 8 Abs. 1 KStG, § 8d Abs. 1 Satz 7 KStG).

Wird der Antrag versäumt, ist eine Nachholung nicht möglich. In der Praxis ist die rechtzeitige Identifikation der Anwendbarkeit das wichtigste Element.

8. Gewerbesteuer und ergänzende Vorschriften

Die Wirkung des § 8c KStG erstreckt sich über § 10a Satz 10 GewStG auf den gewerbesteuerlichen Verlustvortrag. Auch hier gelten die Konzernklausel und die Stille-Reserven-Klausel sinngemäß. § 8d KStG findet ebenfalls über § 10a GewStG entsprechende Anwendung.

Zudem ist zu prüfen:

• Der Zinsvortrag nach § 4h EStG geht parallel unter (§ 8a Abs. 1 Satz 3 KStG).
• EBITDA-Vorträge können ebenfalls betroffen sein.
• Steuerliche Verluste aus Organschaftszeiten haben spezielle Folgewirkungen.

9. Strukturierung in der Praxis

Wer eine Verlustkapitalgesellschaft kaufen oder verkaufen möchte, sollte bereits in der Due Diligence folgende Punkte klären:

• Höhe und Beschaffenheit der Verlustvorträge (KStG, GewStG, Zinsvortrag),
• Bewertung der stillen Reserven (Gutachten),
• Anwendbarkeit der Konzernklausel,
• Eignung der Gesellschaft für § 8d KStG (gleicher Geschäftsbetrieb seit drei Jahren),
• Vorhaben des Erwerbers (Branchenwechsel? Organschaft? Beteiligungserwerb?),
• Steuerliche Gewährleistungen im Kaufvertrag (Tax Indemnities).

Tipp: Bei kritischen Konstellationen lohnt eine verbindliche Auskunft nach § 89 Abs. 2 AO. Sie sichert die Anwendbarkeit der Stille-Reserven- oder Sanierungsklausel verbindlich ab – insbesondere bei komplexer Aktivseite oder mehrfachem Anteilseignerwechsel.

10. Risiken bei der Nachbetrachtung

Auch nach Vollzug eines Anteilseignerwechsels bleibt der Verlustvortrag verwundbar. Eine Aufnahme zusätzlicher Geschäftsfelder, ein Branchenwechsel oder eine Reorganisation kann den fortführungsgebundenen Verlustvortrag rückwirkend untergehen lassen. Die Restriktionen wirken über Jahre fort.

In Konzernstrukturen ist zudem zu beobachten, dass scheinbar konzerninterne Umstrukturierungen die Konzernklausel verlassen, wenn sich die Beteiligungsstruktur an der Spitze ändert (z. B. Einstieg eines neuen Gesellschafters auf Holding-Ebene).

11. Fazit

• § 8c KStG vernichtet Verlustvorträge bei einem Anteilseignerwechsel von mehr als 50 %.
• Die Konzernklausel und die Stille-Reserven-Klausel bieten zwei wichtige Schutzmechanismen.
• Die Sanierungsklausel ist nach EuGH/BVerfG wieder anwendbar, aber anspruchsvoll.
• § 8d KStG ermöglicht den fortführungsgebundenen Verlustvortrag – auf Antrag und mit langfristiger Bindung.
• Der Antrag nach § 8d KStG ist unwiderruflich und muss in der richtigen Veranlagungsperiode gestellt werden.
• Bei größeren Transaktionen lohnt sich eine verbindliche Auskunft zur Absicherung der gewünschten Rechtsfolgen.